TEMA I: POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La potestad sancionadora tiene sustento en el concepto de la auto tutela o mecanismo de protección de las actividades administrativas, encontrandose la Administración Pública con la necesidad de contar con un régimen que garantice el cumplimiento de las obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico administrativo y castigue su contravención o incumplimiento. Se fundamenta  en un imperativo general de coerción asignado por ley, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de las normas dirigidas a regular las conductas de los ciudadanos, siendo un mecanismo de reacción frente a las conductas infractoras que garanticen su eficacia y cumplimiento. En nuestro ordenamiento se ha aceptado pacíficamente la facultad de las entidades administrativas para caracterizar y determinar infracciones y aplicar sanciones en casi todos los sectores de la vida social que son regulados por el Derecho Administrativo.

Si bien la referida aceptación de la potestad disciplinaria no se ha visto traducida en un reconocimiento expreso a nivel de la norma constitucional, el Tribunal Constitucional ha recordado que la aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración y en esa medida se encuentra condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, al respeto de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales.

Ahora bien, de forma complementaria, en la jurisprudencia comparada es posible identificar una serie de razones de índole práctico que fundamentarían la actuación sancionadora de la Administración a partir de una interpretación de la Constitución:

• Conveniencia de no recargar con exceso a la administración de justicia con la atención de ilícitos de menor gravedad.

• Conveniencia de dotar de mayor eficacia al aparato represivo respecto de los ilícitos menores.

• La conveniencia de una mayor inmediación de la autoridad sancionadora respecto de los sancionados.

En esta misma línea, en la doctrina se ha afirmado que la potestad sancionadora atribuida a la Administración se traduce en un auténtico poder derivado del ordenamiento jurídico y encaminado al mejor gobierno de los diversos sectores de la vida social que tiene como principal característica su carácter represivo que se acciona frente a cualquier perturbación o contravención del orden jurídico.

Así, a pesar de la falta de reconocimiento expreso en la norma constitucional, la potestad sancionadora puede considerarse como un poder natural o corolario de las competencias otorgadas a la Administración Pública en diversas materias, principalmente en las referidas a la ordenación y regulación de las actividades en la sociedad.

La potestad sancionadora en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N° 27444, en Capítulo III del Título IV regula el procedimiento sancionador, considerándolo un procedimiento administrativo especial. El Artículo 245 señala el Ámbito de aplicación Procedimiento Sancionador:

245.1 Las disposiciones del presente Capítulo disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados.

245.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 246, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.

Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo.

245.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia.

Es a través de esta vía procedimental que la Administración Pública ejerce su potestad sancionadora siempre limitada por una serie de principios previstos en el artículo 246° del TUO de la Ley N° 27444 los cuales constituyen una garantía para los administrados así como la aplicación correcta de los criterios interpretativos para el adecuado desempeño de la potestad sancionadora.

La justificación del procedimiento administrativo sancionador es entendida como una garantía esencial a través del cual los administrados a quienes se les han imputado la comisión de una infracción administrativa ejercitan sus derechos ante la Administración Pública. De esta manera es posible señalar que en el procedimiento sancionador deben hacerse valer verdaderos derechos fundamentales del supuesto administrado infractor.

En ese orden de ideas, el procedimiento sancionador garantiza que la actuación de la Administración, en ejercicio de su potestad sancionadora, se lleve a cabo de una manera ordenada, orientada a la consecución de un fin y respetando un mínimo de garantías para el administrado.

Su importancia presenta una doble dimensión toda vez que, de una parte, es el mecanismo idóneo que tiene la Administración Pública para lograr su finalidad pública, mientras que por otro lado es la vía que permite ofrecer al administrado las garantías adecuadas para la realización de sus derechos fundamentales.

El procedimiento administrativo sancionador es aquel mecanismo compuesto por un conjunto de actos destinados a determinar la comisión o no de una infracción administrativa con la finalidad de acreditar la responsabilidad del administrado, quien está sujeto a una sanción si efectivamente ha realizado la conducta infractora.

Como ha sido referido, la especialidad de dicho procedimiento con respecto al procedimiento administrativo general deriva de la necesidad de traducir en reglas procedimentales algunas de las garantías que protegen al administrado de las entidades públicas cuando ejercen el ius puniendi estatal. De acuerdo con el TUO de la Ley N° 27444  que señala que ninguna sanción administrativa puede imponerse sin la previa tramitación del procedimiento legalmente establecido.

El referido artículo 245.2° también ha previsto la aplicación supletoria de las disposiciones que rigen el procedimiento administrativo sancionador para aquellos procedimientos establecidos en leyes especiales. Asimismo, ha precisado que aun tratándose de procedimientos regulados en leyes especiales existe el deber de observar los principios, estructuras y garantías previstos para el procedimiento sancionador, no pudiéndose establecer condiciones menos favorables para los administrados.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional ha hecho referencia a la obligación que tiene la Administración Pública de observar los principios del procedimiento sancionador en la medida que estos garantizan el respeto por los derechos del administrado infractor. Así, citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicho Tribunal ha señalado que en sede administrativa las entidades públicas no pueden dictar actos administrativos sancionatorios sin asegurar el cumplimiento de todas las garantías vinculadas al debido proceso.

TEMA II: ESTRATEGIA DE DEFENSA EN EL PAD

La fórmula estratégica para la defensa del servidor civil procesado disciplinariamente por una supuesta falta se sustenta en realizar el análisis de dos aspectos fundamentales. El primer aspecto se refiere a realizar el análisis de los hechos por los cuales  se le acusa y que se denomina análisis de la causa de fondo. El segundo aspecto es realizar el análisis del proceso seguido en la investigación lo que se denomina análisis  del debido proceso. La estrategia elemental será  demostrar que los hechos supuestos de falta no pueden ser probados objetivamente por los encargados de precalificar, instruir, investigar la presunta falta y que además  se encuentra que se ha violentado el derecho del servidor civil al debido proceso. Si encontramos un solo vicio de nulidad y falta de la prueba objetiva se tiene  ganado este proceso.

Para lograr el cometido de ganar el proceso debemos estudiar y comprender los elementos que configuran y caracterizan la fórmula estratégica de defensa: los hechos y el debido proceso. Un hecho imputado sin prueba objetiva  y mediante un indebido proceso llevará al fracaso inmediato o mediato de los intentos de sancionar al acusado, es decir conducirán a  que el proceso se caiga. Sin embargo se deberá comprender también todos los componentes que caracterizan al Proceso Administrativo Disciplinario en sus consecutivas fases.

Cuando decimos fracaso inmediato, no referimos a que la entidad que nos procesa, ante nuestros contundentes argumentos de defensa debe decidir archivar el caso inmediatamente antes que llegue a otras instancias como el Tribunal Servir o al Poder Judicial. Cuando decimos fracaso mediato no referimos a que la entidad en lugar de archivar el caso se obstina mediante sus operadores en sancionar al procesado aunque haya vicios de nulidad incluso aunque el procesado sea inocente, en estos casos el Tribunal de Servir o el Poder Judicial como corresponda declarará nulo el proceso. Entonces el proceso llevado a cabo solo habrá significado pérdida de tiempo, mala utilización de los recursos destinados a la potestad sancionadora, mayor compromiso del clima laboral, resentimientos entre servidores, sufrimiento y perjuicio moral del injustamente e indebidamente procesado, compromiso del liderazgo de los gestores, obstrucción del servicio público, compromiso de la responsabilidad legal individual, etc. Lo cual desde el punto de vista de gestión y administración del  servicio público no solo no es deseable, sino condenable y detestable.

La primera pregunta que debe responder honestamente el servidor imputado a su defensor es decirle la verdad, si cometió el hecho imputado. Si no cometió el hecho entonces estamos ante un servidor inocente víctima de una acusación falsa, tendenciosa que perjudica su dignidad, honor y reputación. Si  la respuesta es que reconoce que si cometió los hechos imputados, lo primero que debemos hacer es verificar las pruebas que  tienen los acusadores de los supuestos hechos y si el supuesto hecho ha sido debidamente  tipificado conforme a ley.

Por supuesto que encontraremos situaciones en las cuales el caso es indefendible desde el punto de vista de los hechos imputados incuestionablemente y con todas las pruebas, por lo que nos avocaremos a observar el procedimiento seguido. Lo cual es posible porque no basta con demostrar la falta cometida para la sanción. Se deben realizar los procesos de precalificación, instrucción y sanción siguiendo el procedimiento legalmente establecido. Así encontraremos los vicios de nulidad insalvable por los cuales el Tribunal Servir declarará nulo el proceso retrotrayendo la acción administrativa hasta el instante de cometido el vicio. Si además  se producen reiterados vicios de nulidad que pueden llevar a la prescripción de la acción administrativa debido al tiempo transcurrido logrando tornar incompetente a la entidad para sancionar.

Los encargados de ejecutar el proceso disciplinarios deben comprender que la decisión de someter a un servidor civil a este proceso y recomendar una sanción hasta la destitución es una actitud  de mucha responsabilidad que implica que si el que recomienda sanción se equivoca o induce a error, éste  debe asumir las consecuencias de su equivocada recomendación por sus informes nulos o ilegales, sin perjuicio de las acciones realizadas correctamente; siendo que la responsabilidad también alcanza a los que siguieron esa recomendación equivocada comprometiendo a los demás  integrantes del proceso disciplinario. Por otro lado se debe desterrar el direccionamiento de  las actitudes para procesar o sancionar indebidamente, la experiencia demuestra que con el transcurso del tiempo y los procesos de fiscalización posterior todo se llega a descubrir.

Debemos ser muy claros al indicar que si el servidor ha incurrido en una falta y concurren las pruebas necesarias objetivas e indubitables entonces la institución deberá procesar y sancionar como corresponda. Debemos indicar también que si la institución mediante los operadores y autoridades del proceso ejecutan acciones disciplinarias sin sustento, sin prueba objetivas, con fines de hostilización, de amedrentamiento, sin el debido proceso, violentando los derechos de defensa, haciendo mal uso de la potestad disciplinaria violentado sus principios; son actitudes que conllevaran responsabilidad derivado del control posterior con las consecuencias legales conforme a los intereses y derechos del servidor perjudicado.

Sería ideal que ninguna persona incurra en faltas, sin embargo la realidad indica que hay un número considerable de servidores que de modo sorpresivo se ven involucrados en tener que hacer sus descargos ante la secretaría técnica por acusaciones de supuestas faltas. Ante lo cual es necesario estar premunidos de los conceptos elementales de defensa para rebatir los cargos con la finalidad de que se archive el caso cuando se es inocente; en caso de haber cometido la falta lograr que se aplique una sanción proporcional a la falta cometida sin abusos de por medio; u evitar el aprovechamiento de la potestad sancionadora mediante recomendaciones y acciones de  sanciones exageradas, desproporcionadas,  ilegales y viciadas  de nulidad.

El contenido del presente Manual Práctico orientado a las estrategias de defensa aborda   los conceptos elementales que todo servidor debe conocer para entender  la potestad disciplinaria de las instituciones en el marco de la Ley del Servicio Civil, como son:

.   El deber de respeto de los derechos fundamentales de la persona establecida en la Constitución Política del Perú.

.         Los principios que se deben respetar en el proceso disciplinarios (principio de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad o proporcionalidad, tipicidad, imparcialidad, informalismo,  irretroactividad, buena fe procedimental, celeridad, eficacia, verdad material,  concurso de infracciones, continuación de infracciones, causalidad, presunción de licitud,  presunción de inocencia, culpabilidad,  nom bis in ídem, predictibilidad o de confianza legítima, privilegio de controles posteriores, ejercicio legítimo del poder, responsabilidad, acceso permanente)

.         Las funciones  de precalificación, instrucción y sanción.

.         El derecho de defensa

.         La quejas por defecto de tramitación.

.         Derecho de informe oral.

.         Derecho reconsideración.

.         Derecho de apelación: consideraciones, finalidad, realización del mismo ante el Tribunal Servir.

.         El recurso judicial mediante el Proceso Contencioso Administrativo y lo que se pretende conseguir en el mismo.

La finalidad del  presente trabajo es constituirse en  inmediato instrumento de consulta cuando se trata de realizar la defensa del servidor sometido a proceso administrativo disciplinario (PAD) y para ello  exponemos los conceptos que caracterizan el PAD que protegen los intereses legales del servidor describiéndolos de modo concreto, claro, trasparente y sobre todo tratando que sean fáciles de entender sin dejar de ser técnicos para los especialistas en el tema.

El presente manual  servirá también de referencia para los servidores que dentro de la institución tienen por función realizar el proceso disciplinario desde la fase de precalificación hasta a resolución institucional de sanción u archivamiento que da término al proceso en primera instancia, teniendo en cuenta los argumentos y estrategias  de defensa del servidor civil procesado justa o injustamente y proceder del modo correcto al momento de tomar decisiones, para que en el control posterior se evidencie la diligencia en el proceso y evitar las acciones de procesos de investigación observados por  errores y vicios de nulidad.

Conforme avance en el estudio y análisis del contenido el lector encontrará ejemplos de lo expuesto a manera de comentario producto de lo observado en la práctica y en los expedientes que tuvimos oportunidad de estudiar, siendo objetivos en nuestra apreciación evitando los sesgos de la manera más realista posible, para que sean de utilidad a  los interesados que laboran en una institución pública, cuando les toque procesar, sancionar, exculpar, archivar, desagraviar con criterio de responsabilidad, conciencia y justicia.

EL AUTOR