PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO SANCIONADOR

La potestad sancionadora de la administración pública es el poder jurídico que permite castigar a los administrados cuando éstos lesionan determinados bienes jurídicos reconocidos por el marco constitucional y legal vigente, a efectos de incentivar el respeto y cumplimiento del ordenamiento jurídico y desincentivar la realización de infracciones. El procedimiento sancionador en general, establece una serie de pautas mínimas comunes para que todas las entidades administrativas con competencia para la aplicación de sanciones a los administrados las ejerzan de manera previsible y no arbitraria. En ese sentido, el artículo 246  del TUO de la Ley 27444 establece los principios de la potestad sancionadora.

Debe tenerse en cuenta además que en todo procedimiento administrativo deben respetarse los principios del procedimiento administrativo señalados en el artículo IV del título preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General  aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

Principio del debido procedimiento y el derecho de defensa

El numeral 3 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú establece, como principio de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que estos principios “(…) no solo se limitan a las formalidades propias de un procedimiento judicial, sino que se extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios. En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. (…).”

Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Conforme a los establecido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley N°27444, tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

Le exigencia del respeto irrestricto de tales derechos y garantías adquiere una dimensión mayor, toda vez que en ellos “los derechos de los administrados son más profundamente influidos por la decisión de la administración”. Por lo que sin un órgano administrativo omite el cumplimiento de una actuación positiva destinada a la protección de los derechos fundamentales de la persona frente a actos del propio Estado, habrá incurrido en la omisión de su deber de protección de derechos fundamentales y, en consecuencia, los habrá afectado.

Respecto al ejercicio de la potestad disciplinaria, el Tribunal Constitucional ha emitido pronunciamiento señalando que: “(…) está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular de la observancia de los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse al vinculatoriedad de la administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de arbitrariedad) que los conforman”.

En conclusión las entidades públicas al hacer ejercicio de su potestad sancionadora, están obligadas a respetar el debido procedimiento administrativo y las garantías que de él se desprenden; de los contrario el acto administrativo emitido soslayando tal derecho carecería de validez.

Para el Tribunal Constitucional, dicho principio tiene tres niveles concurrentes de aplicación. El primero de ellos supone que todos los administrados tienen el derecho a la existencia de un procedimiento administrativo previo a la producción de las decisiones administrativas que les conciernan. Por otro lado, de forma correlativa, el Tribunal sostiene que la Administración Pública tiene el deber de producir sus decisiones mediante el cumplimiento de las reglas que conforman el procedimiento, de modo que está prohibida la producción de actos administrativos de plano o sin escuchar a los administrados. Ello también implica que, desde el origen mismo del procedimiento, la Administración Pública debe brindar a los administrados la oportunidad de tener participación útil y oportuna.

Mediante Resolución de Sala Plena Nº 001-2012-SERVIR/TSC publicado en el Peruano en 18 de mayo 2012, el Tribunal del Servicio Civil estableció la observancia obligatoria  relativo a la aplicación del principio del debido procedimiento administrativo en los procedimientos disciplinarios seguidos por las entidades empleadoras al personal a su servicio y al derecho de defensa en el marco del régimen laboral del D. Leg. Nº 276 y su Reglamento aprobado por D.S. Nº 005-90-PCM.  El Tribunal indica que hay una considerable cantidad de expedientes en apelación en el que se advierte  la vulneración del debido procedimiento administrativo y de los derechos contenidos en el principio del debido procedimiento administrativo, como son el derecho a exponer argumentos, ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y fundada en derecho.  Ante ello el Tribunal acuerda emitir este precedente de observancia obligatoria. Señalando que el conjunto de derechos que integran el denominado derecho al debido proceso son entre otros: Derecho a la presunción de inocencia. Derecho a la información del estado del proceso. Derecho a la Defensa. Derecho a un proceso público. Derecho a la libertad probatoria. Derecho a la debida motivación de las sentencias o resoluciones. Derecho a la cosa juzgada. Derecho a la tutela jurisdiccional. El Tribunal considera la correcta interpretación de las normas que regulan el principio del debido proceso seguidos en el marco del D. Leg. Nº 276 y su Reglamento por parte de todos los órganos y ámbitos del sistema de Recursos Humanos, para permitir al servidor el ejercicio irrestricto de su derecho de defensa en forma previa a la imposición de una sanción disciplinaria.    

Esta Resolución de Sala Plena Nº 001-2012-SERVIR/TSC, con respecto al derecho a exponer argumentos se refiere  al derecho del administrado a ser oído por la autoridad que comprende: Derecho a la publicidad del procedimiento, así como los actuados de los mismos. Oportunidad de que expresen sus argumentos antes de la emisión del acto administrativo. Derecho a hacerse patrocinar por abogado. Derecho a imponer los recursos administrativos que sean pertinentes.

Respecto al derecho a ofrecer y producir pruebas  en cumplimiento de los principios  de impulso de oficio y verdad material regulados por la Ley del Procedimiento Administrativo General, por los cuales en el procedimiento administrativo la actividad probatoria no es exclusiva de los administrados que son parte del procedimiento, sino que vincula también a la administración, pudiendo afirmarse que es ésta última quien tiene la carga  de la prueba. Respecto de la prueba el contenido es el siguiente: Derecho a que toda prueba razonablemente propuesta sea producida en el ámbito del procedimiento. Derecho a que la producción de la prueba sea efectuada antes que se adopte decisión alguna sobre el fondo de la cuestión. Derecho a controlar la producción de la prueba hecha por la administración. Derecho a que se apliquen los principios de carga de la prueba específicos para el ámbito del procedimiento administrativo.

Con relación al derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho constituye uno de los requisitos de validez del acto administrativo, por el cual acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

Principio de legalidad

Las autoridades administrativas están obligadas a actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas, acatando las disposiciones legales de nuestro ordenamiento jurídico en su integridad y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.  Al respecto se debe precisar que, a diferencia de lo que sucede con los particulares, a quienes rige el principio de autonomía de la voluntad; en aplicación del principio de legalidad, la administración pública solo puede actuar cuando se encuentre habilitada por norma legal específica.

En cuanto al principio de legalidad, Morón Urbina precisa que este principio se desdobla en tres elementos esenciales e indisolubles: “(…) la legalidad formal, que el sometimiento al procedimiento y a las formas; la legalidad sustantiva, referente al contenido de las materias que le son atribuidas, constitutivas de sus propios límites de actuación; y a legalidad teleológica, que obliga al cumplimiento de los fines que el legislador estableció , en la forma tal que la actividad administrativa es una actividad funcional”.

Por eso al momento de emitir un acto administrativo, las autoridades administrativas deben actuar teniendo en cuenta el concepto elemental de acto administrativo establecido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley Nº 27444, que establece que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. En tal contexto, la sujeción a dicho principio obliga a las entidades estatales a realizar solo aquello que esté expresamente normado, lo que es una garantía para los administrados frente a cualquier actuación arbitraria. En idéntico sentido, el ejercicio de la potestad administrativa para resolver los recursos y solicitudes planteadas por los administrados está delimitado por el conjunto de normas y principios que constituyen el marco de actuación de la Administración.

De ahí que, diferencia de lo que sucede con los particulares, a quienes rige el principio de autonomía de la voluntad, en aplicación del principio de legalidad, la Administración Pública debe encausar su actuar solo cuando se encuentre habilitada por norma legal específica. En otros términos, mientras que los particulares están habilitados de hacer todo lo que la ley no prohíbe, las entidades que integran la Administración Pública, entre las cuales se encuentra la Entidad, solo puede hacer lo que la ley expresamente les permite.

Principio de Tipicidad

Por el principio de tipicidad solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria. A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

El principio de tipicidad constituye una dimensión del principio de legalidad, y que en el marco de los procedimientos administrativos disciplinarios ha sido previsto en el numeral 4 del artículo 246º del TUO la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006- 2017-JUS, donde se establece que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva u análoga.

El Tribunal Constitucional, en relación al principio de tipicidad, ha señalado que “se constituye como la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta, resultando éste el límite que se impone al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción de una determinada disposición legal”. Agrega que: “la descripción legal de una conducta específica aparece conectada a una sanción administrativa. Esta exigencia deriva de dos principios jurídicos específicos; el de libertad y el de seguridad jurídica. Conforme al primero, la conductas deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que en relación al segundo, los ciudadanos deben estar en condiciones de poder predecir, de manera suficiente y adecuada, las consecuencias de sus actos, por lo que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan una actuación librada al «arbitrio» de la administración, sino que ésta sea prudente y razonada”.

El principio de tipicidad constituye un límite de la potestad sancionadora del Estado que exige, cuando menos, que las normas que prevean faltas, si bien no tengan una precisión absoluta, describan con suficiente grado de certeza la conducta sancionable. Por lo que existe una obligación  por parte de las entidades  públicas, tanto al momento de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario, como al momento de resolver la imposición de una sanción, de precisar cuál es la correspondiente falta que se ha cometido, señalando de manera expresa cuál es la  norma o disposición que se ha incumplido la misma que debe tener correlato, correspondencia, causalidad con la sanción a imponerse. No se trata simplemente de acomodar artículos o forzar y cuadrar supuestas faltas violentándose las garantías elementales.

Asimismo, se debe precisar los deberes, obligaciones y/o prohibiciones que el  servidor habría transgredido, así como describir detalladamente los hechos supuestos de infracción.

El principio de tipicidad también impone a las autoridades del procedimiento la obligación de realizar una operación de subsunción, expresando así los fundamentos por los que razonablemente el hecho imputado se adecua al supuesto previsto como falta. La descripción legal realizada deberá concordar con el hecho que se atribuye al servidor.

De esta manera, el principio de tipicidad constituye un límite a la potestad sancionadora del Estado que exige, cuando menos:

(i)                  Que, las normas que prevean faltas, si bien no tengan una precisión absoluta, describan con suficiente grado de certeza la conducta sancionable.

(ii)                Que, las entidades públicas, tanto al momento de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario, como al momento de resolver la imposición de una sanción, señalen de manera expresa cuál es la norma o disposición que se ha incumplido y la falta consecuente falta cometida.

(iii)              Que, las autoridades del procedimiento realicen una operación de subsunción, expresando así los fundamentos por los que razonablemente el hecho imputado se adecua al supuesto previsto como falta. Como es lógico, la descripción legal deberá concordar con el hecho que se atribuye al servidor.

Por ejemplo en los actos de inicio del procedimiento sancionador debe advertirse que se haga una descripción detallada de los hechos que configuran las faltas imputadas, debiendo encontrarse el análisis que realiza el instructor para determinar que el hecho se subsume en las faltas imputadas y debe encontrarse el razonamiento lógico jurídico que permite inferir que el hecho encuadra en la descripción hecha en las normas atribuidas.

No es apropiado que la entidad se limite en describir de manera ambigua, genérica y aislada un listado de hechos por los cuales se instaura el procedimiento administrativo disciplinario sin precisar cómo estos hechos tienen relación con las normas imputadas. La situación así descrita constituye una vulneración del principio de tipicidad porque no se cumple con detallar en forma clara y específica los hechos por los cuales se instaura el procedimiento administrativo disciplinario, lo que impide que el servidor realice sus descargos de modo adecuado, lo que implica la vulneración del debido procedimiento.

Sobre los Principios de proporcionalidad y razonabilidad

El principio de razonabilidad y proporcionalidad se encuentran reconocidos de manera expresa en el último párrafo del artículo 200º de la Constitución Política del Perú: “Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo…”.

En aplicación de este principio, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación.

El régimen disciplinario de la Ley Nº 30057, en el artículo 87º establece la determinación de la sanción a las faltas,  la norma aludida precisa que las sanciones se aplican de forma proporcional a la falta cometida:

“La sanción aplicable debe ser proporcional a la falta cometida y se determina evaluando la existencia de las condiciones siguientes:

a) Grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídicamente protegidos por el Estado.

b) Ocultar la comisión de la falta o impedir su descubrimiento.

c) El grado de jerarquía y especialidad del servidor civil que comete la falta, entendiendo que cuanto mayor sea la jerarquía de la autoridad y más especializadas sus funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente.

d) Las circunstancias en que se comete la infracción.

e) La concurrencia de varias faltas.

f) La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta o faltas.

g) La reincidencia en la comisión de la falta.

h) La continuidad en la comisión de la falta.

i) El beneficio ilícitamente obtenido, de ser el caso”.

No solo basta señalar que se ha tomado en cuenta los criterios de proporcionalidad para determinar la sanción a imponer, sino que estos deben ser desarrollos conforme lo establece el marco normativo aplicable, pues de lo contrario la decisión no estaría suficientemente motivada.

La razón de establecer parámetros claros para la determinación de una sanción, como los indicados en el referido artículo 87º se vincula con el reconocimiento del principio de interdicción de arbitrariedad, el cual constituye una máxima de derecho dentro de un Estado Constitucional que, en una de sus diversas aristas, impide a los poderes públicos cometer actos carentes de razonabilidad, que afecten el derecho de los particulares. Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando precisó que “Al reconocerse en los artículos 3º y 43º de la Constitución Política del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo”.

El Tribunal Constitucional, al desarrollar el principio de proporcionalidad y razonabilidad, ha señalado que: "(...) el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”. Agregando además que, "(...) el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional”.

Respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad y razonabilidad, el Tribunal Constitucional ha señalado que al imponerse una sanción que no guarda proporción a la gravedad de la falta, se vulnera el derecho al debido proceso administrativo.

De modo que, el principio de razonabilidad y proporcionalidad constituyen un límite a la potestad sancionadora del empleador, que garantiza que la medida disciplinaria impuesta guarde correspondencia con los hechos. Lo que implica que la entidad, luego de que haya comprobado objetivamente la comisión de la falta imputada, deba elegir la sanción a imponer valorando elementos como la gravedad de la falta, los antecedentes del trabajador, el cargo desempaño u otros, de modo que la sanción resulte menos gravosa para el impugnante.

Por su parte, el numeral 1.4 del Artículo IV del TUO Título Preliminar, así como el numeral 3 del artículo 246º de la Ley Nº 27444 establece al principio de razonabilidad, como principio del procedimiento administrativo, por el cual las decisiones de la autoridad administrativa cuando impongan sanciones o establezcan restricciones, entre otros, deben efectuarse manteniendo la debida proporción entre éstas y el incumplimiento calificado como infracción, debiéndose tener en cuentas los medios a emplear y los fines públicos a ser tutelados.

Principio de Irretroactividad

Debe tenerse en consideración la aplicación del principio de irretroactividad establecido en el numeral 5) del artículo 246º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444–Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, el cual señala lo siguiente: “Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción. (…)”.

El citado principio contempla que se deben aplicar las normas sancionadoras vigentes al momento de la comisión de la infracción, salvo que la norma sobre plazos de prescripción (entre otras) posterior le sea más favorable al infractor.

Respecto a la denominada retroactividad benigna, Morón Urbina19 precisa que: “(…) si luego de la comisión del ilícito administrativo, en los términos de la norma preexistente, se produce una modificación legislativa, y la nueva norma es, en su consideración integral, más benigna para el administrado, entonces deberá ser dicha ley aplicada al caso por serle más favorable o benigna, pese a no haber regido al momento en que se ejecutara el ilícito administrativo (…).

Si la norma posterior contempla una sanción más benigna, establece plazos inferiores de prescripción, deroga el carácter ilícito de la conducta, si modifica los elementos del tipo de modo que no aplique a los hechos incurridos, o si establece plazos inferiores de prescripción será de aplicación al caso concreto la norma posterior de manera retroactiva. En todo caso, para adoptar la decisión la autoridad debe plantearse hipotéticamente la decisión sancionadora que adoptaría con uno y con otro marco legal y decidirse por la que en definitiva y de manera integral arroje los resultados más convenientes o beneficiosos para el infractor”.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.

Principio de impulso de oficio, verdad material y la presunción de inocencia

Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

Los numerales 1.3 y 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley Nº 27444, reconocen los principios de impulso de oficio y verdad material, respectivamente; según los cuales, la autoridad administrativa tiene la obligación de ejecutar todos los actos convenientes para verificar los hechos que motivan su decisión, siendo imperativo que realicen todas las medidas probatorias que permitan obtener una conclusión acorde a la realidad.

En torno a la presunción de inocencia Sobre ello, debemos recordar que el literal e) del numeral 24 del artículo 2º de la Constitución Política Vigente, reconoce al principio de presunción de inocencia como un medio para garantizar la libertad y la seguridad de la persona, y que prescribe el derecho a ser considerado inocente hasta que se determine judicialmente su culpabilidad. Si bien este principio nace como una prescripción que vincula a los hechos atribuibles en el marco de los procesos judiciales, resulta necesario recordar que el Tribunal Constitucional ha precisado que: “(…) el derecho fundamental a la presunción de inocencia […], se proyecta también, a los procedimientos donde se aplica la potestad disciplinaria sancionatoria. Este derecho garantiza en el ámbito de un proceso la ausencia de toda sanción si no se ha probado fehacientemente la comisión de la infracción imputada. La potestad disciplinaria que detenta la entidad demandada no se puede aplicar sobre una presunción de culpabilidad, sino por el contrario, cuando se ha demostrado con pruebas idóneas la responsabilidad del imputado en la infracción atribuida”.

En esa línea, cabe resaltar lo que el Tribunal Constitucional ha señalado con relación al principio de presunción de inocencia: “(…) el principio de presunción de inocencia se despliega transversalmente sobre todas las garantías que conforman el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Y, mediante él, se garantiza que ningún justiciable pueda ser condenado o declarado responsable de un acto antijurídico fundado en apreciaciones arbitrarias o subjetivas, o en medios de prueba, en cuya valoración existen dudas razonables sobre la culpabilidad del sancionado. El contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, de este modo, termina convirtiéndose en un límite al principio de libre apreciación de la prueba por parte del juez, puesto que dispone la exigencia de un mínimo de suficiencia probatoria para declarar la culpabilidad, más allá de toda duda razonable”.

Se concluye que toda persona tiene derecho a la presunción de su inocencia, hasta que se demuestre lo contrario. Es decir, ninguna persona puede ser sancionada sin la existencia de pruebas que generen convicción sobre la responsabilidad que se le atribuye. En ese sentido, la sala del Tribunal Servir considera pertinente referir que “en el desarrollo del procedimiento administrativo general se asume que, en virtud del principio de verdad material, la carga de la prueba recae básicamente en la Administración, dado que ésta asume un rol decisorio de los casos, puesto que emite resolución respecto de la petición del administrado, y también asume un rol de parte interesada, en virtud de su función de servicio de los intereses generales. Sin embargo, ello no enerva la aplicación del principio general de la carga de la prueba en materia procesal, mediante el cual se indica que quien afirme un hecho debe probarlo. En tal sentido, cuando en un procedimiento un administrado formula una petición, o absuelve el cargo de una denuncia formulada en su contra, debe acompañar las pruebas que sustenten los hechos alegados en su pretensión frente a la Administración. Sin embargo, la aplicación de los principios de verdad material, y de impulso de oficio en el procedimiento administrativo, hacen que sobre la Administración también recaiga un deber específico de realizar las actuaciones necesarias para obtener la convicción suficiente que le permite emitir un pronunciamiento. En tal virtud, en los procedimientos administrativos lineales, la autoridad administrativa no solo debe ajustarse a las pruebas ofrecidas y actuadas por las partes, esto es, al principio de la carga de la prueba en sede procesal civil donde el Juez debe necesariamente constreñirse a juzgar según las pruebas aportadas por las partes (verdad formal), sino que debe también atender a los principios de impulso de oficio, y de búsqueda de la verdad material. Es así, que la doctrina entiende que corresponde a los órganos que intervienen en el procedimiento administrativo, realizar las diligencias tendientes a la averiguación de los hechos que fundamentan la decisión”.

Por lo indicado evidentemente, los principios de impulso de oficio y verdad material constituyen medios de satisfacción del principio de presunción de inocencia, pues solo en la medida en que la Entidad haya comprobado objetivamente que el servidor cometió la falta que le fue atribuida, se le podrá considerar culpable y corresponderá la sanción del caso. Por ello, es obligación de la Entidad agotar todos los medios posibles para determinar su culpabilidad en resguardo de la función pública, estando proscrito imponer sanciones sobre parámetros subjetivos o supuestos no probados.

Esta forma en la que debe operar la administración pública guarda vinculación con el principio de interdicción de arbitrariedad, el cual constituye una máxima de derecho dentro de un Estado Constitucional que, en una de sus diversas aristas, impide a los poderes públicos cometer actos carentes de objetividad y razonabilidad que afecten el derecho de los particulares. Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando precisó que “Al reconocerse en los artículos 3º y 43º de la Constitución Política del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo”.

Es por ello que en el marco de los procedimientos administrativos disciplinarios, la administración pública debe velar porque se respeten los diversos derechos de los servidores sujetos a investigación, tal y como es el principio de presunción de inocencia, lo que obliga a que todo hecho atribuido como falta deba ser comprobado objetivamente en el procedimiento, de lo contrario se constituiría una afectación al principio de interdicción de arbitrariedad.

Por lo tanto, este cuerpo Colegiado (Tribunal de Servir) debe manifestar que en el desarrollo del procedimiento administrativo se asume que, en virtud del principio de verdad material, la carga de la prueba recae básicamente en la Administración Pública, dado que ésta asume un rol decisorio de los casos, más aun si se tratan de asuntos relacionados a la determinación de responsabilidad administrativa disciplinaria que podría recortar algunos derechos de los servidores públicos. Así lo ha establecido al señalar que: “en el desarrollo del procedimiento administrativo general se asume que, en virtud del principio de verdad material, la carga de la prueba recae básicamente en la Administración, dado que ésta asume un rol decisorio de los casos, puesto que emite resolución respecto de la petición del administrado, y también asume un rol de parte interesada, en virtud de su función de servicio de los intereses generales. Sin embargo, ello no enerva la aplicación del principio general de la carga de la prueba en materia procesal, mediante el cual se indica que quien afirme un hecho debe probarlo. En tal sentido, cuando en un procedimiento un administrado formula una petición, o absuelve el cargo de una denuncia formulada en su contra, debe acompañar las pruebas que sustenten los hechos alegados en su pretensión frente a la Administración. Sin embargo, la aplicación de los principios de verdad material, y de impulso de oficio en el procedimiento administrativo, hacen que sobre la Administración también recaiga un deber específico de realizar las actuaciones necesarias para obtener la convicción suficiente que le permite emitir un pronunciamiento. En tal virtud, en los procedimientos administrativos lineales, la autoridad administrativa no sólo debe ajustarse a las pruebas ofrecidas y actuadas por las partes, esto es, al principio de la carga de la prueba en sede procesal civil donde el Juez debe necesariamente constreñirse a juzgar según las pruebas aportadas por las partes (verdad formal), sino que debe también atender a los principios de impulso de oficio, y de búsqueda de la verdad material. Es así, que la doctrina entiende que corresponde a los órganos que intervienen en el procedimiento administrativo, realizar las diligencias tendientes a la averiguación de los hechos que fundamentan la decisión”.

En ese contexto, debemos señalar que los testimonios constituyen pruebas indirectas “al no identificase con el hecho materia de acreditación, conociéndolo el magistrado en forma mediata y no directa a través del relato del testigo, infiriéndolo del testimonio”. Por esta razón, el encargado de valorar un testimonio “debe entonces apreciar su mérito aisladamente y en concurrencia con otras declaraciones testimoniales y con otros medios de prueba”. Por ende, es exigencia que al momento de valorar “este medio probatorio debe observarse todos sus elementos, desde su ofrecimiento hasta su actuación, para así poder extraer conclusiones, y tiene además que comparar su contenido con otros medios de prueba que puedan complementarlo, confirmarlo o desvirtuarlo”.

Igualmente, es importante recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado que “no puede trasladarse toda la carga de la prueba a quien precisamente soporta la imputación, pues eso significaría que lo que se sanciona no es lo que está probado en el procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia. Por ello, al disponerse en este caso que sea el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia que también rige el procedimiento administrativo sancionador, sustituyéndolo por una regla de culpabilidad que resulta contraria a la Constitución”.

Entonces la Entidad para sustentar su decisión debe realizar todos los actos que sean necesarios para esclarecer plenamente los hechos investigados, concluyendo de modo objetivo en la acreditación de la imputación realizada en contra de la impugnante. Hacer lo contrario significaría que la Entidad ha vulnerado los principios de impulso de oficio y verdad material porque no ha agotado todos los medios posibles para determinar de modo objetivo los aspectos antes referidos;  En otras palabras, cuando las diligencias no son suficientes para la determinación de pruebas razonables que acrediten la comisión de la falta y, en consecuencia, sustenten la decisión de sancionar al servidor indiscutiblemente constituye una trasgresión del debido procedimiento administrativo y a la presunción de inocencia.

Principio de  Non bis in ídem

No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.

La identidad del sujeto  o de persona: Ambas pretensiones punitivas son ejercidas contra el mismo administrado, independientemente de cómo cada una de ellas valore su participación o forma de culpabilidad imputable.

La identidad de hecho u objetiva: El hecho o conducta incurrida por el administrado debe ser la misma en ambas pretensiones punitivas, sin importar la calificación jurídica que las normas les asignen o el presupuesto de hecho de las normas que las contengan.

La identidad causal o de fundamento: Identidad en ambas incriminaciones, esto es, que exista superposición exacta entre los bienes jurídicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas normas sancionadoras, de suerte tal que si los bienes jurídicos que se persigue resultan ser heterogéneos existirá diversidad de fundamento, mientras que si son iguales, no procederá la doble punición.

Al respecto, de acuerdo a lo establecido en el numeral 11) del artículo 246º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 2744411, en adelante el TUO, el principio de “non bis in ídem” constituye un principio de la potestad sancionadora administrativa, el cual establece que: “No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. (…)”. De la lectura de la norma citada, se desprende que el supuesto de hecho para la aplicación del principio de “non bis in ídem” requiere que se haya impuesto previa o simultáneamente una sanción en vía penal o administrativa, ante lo cual la Administración Pública no podrá aplicar sanción, siempre y cuando se cumpla con el requisito de identidad de sujeto, hecho y fundamento jurídico.

El principio non bis in idem es entendido en nuestro ordenamiento jurídico como una prohibición de doble castigo por una misma acción que se considera antijurídica. El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el non bis in idem es un principio implícito en el derecho al debido proceso, reconocido en el numeral 3 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú. Ello mismo ocurre aplicando la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, en la medida que el derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.