Tema 9: CAUSAS DE NULIDAD EN EL PAD

CAUSAS DE NULIDAD DEL PAD

Causales de nulidad

El artículo 10 del TUO de la Ley 27444 prescribe las causales de nulidad de pleno derecho, son las siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. 

Debe tenerse en cuenta que toda nulidad procesal debe responder al principio de trascendencia, según el cual, “puede los tribunales declarar de oficio la ineficacia de los actos que constituyan la estructura misma del proceso que le den el carácter de instrumento idóneo para cumplir la función constitucional de administrar justicia, porque en su ejecución está comprometido el interés público. Asimismo, igual sanción recaerá sobre las actuaciones que miran a la defensa particular de los litigantes, siempre que las irregularidades de que adolezcan les infieran agravios y aleguen con oportunidad la nulidad pertinente”. Si bien este principio ha sido desarrollado en el ámbito del derecho judicial, el mismo debe representar una pauta basilar en el marco del derecho administrativo especialmente dictada por el reconocimiento del principio de celeridad, de modo que es necesario evaluar siempre la pertinencia de la nulidad; no en vano el artículo 14º del TUO de la Ley Nº 27444 establece causales para conservar el acto administrativo, entre las que se encuentra, la infracción de formalidades no esenciales, o cuando se concluya indudablemente que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

Instancia competente para declarar la nulidad

El artículo 11  del  TUO de la Ley 2744 señala la Instancia competente para declarar la nulidad:

11.1 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capítulo II de la presente Ley.

11.2 La nulidad de oficio será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad.

La nulidad planteada por medio de un recurso de reconsideración o de apelación será conocida y declarada por la autoridad competente para resolverlo.

11.3 La resolución que declara la nulidad dispone, además, lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido, en los casos en que se advierta ilegalidad manifiesta, cuando sea conocida por el superior jerárquico.

Efectos de la declaración de nulidad

El artículo 12 del TUO de la Ley 2744 indica los efectos de la declaración de nulidad:

12.1 La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro.

12.2 Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa.

12.3 En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado.

Alcances de la nulidad

El artículo 13 del TUO de la Ley 27444 señala los alcances de la nulidad:

13.1 La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a él.

13.2 La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario.

13.3 Quien declara la nulidad, dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.

Causas frecuentes de nulidad

Podemos señalar que las causas más frecuentes de nulidad de los actos administrativos en el procedimiento disciplinario radican en la contravención a la Constitución, a las leyes y a las normas reglamentarias, seguidas  del defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez.

Por ejemplo atribuir  al servidor haber incurrido en la falta de reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores; pero en ningún momento se señala qué ordenes concretas son las que se incumplieron, y sobre todo, cuántas veces se produjo esta situación, puesto que la falta exige que se haya producido reiteradamente el incumplimiento, en este caso se está vulnerando el deber de motivación y el principio de tipicidad.

Igualmente, cuando se atribuye responsabilidad al servidor por la falta referida a la negligencia en el desempeño de las funciones; es decir, se le imputa una falta que contiene un tipo en blanco o abierto que requiere para su determinación la remisión a otros cuerpos normativos o instrumentos de gestión institucional que contengan las funciones, deberes u obligaciones concretas que el servidor debe cumplir diligentemente, pues de lo contrario constituiría una imputación genérica e imprecisa que impediría el ejercicio adecuado del derecho de defensa. Sin embargo, no se precisa qué función u obligación específicamente es la que el impugnante habría inobservado; transgrediéndose así el deber de motivación y el principio de tipicidad.

Por lo que, en cada proceso disciplinario se deberá analizar si en su contenido se encuentra algún vicio o varios vicios de nulidad, las mismas que se deberán exponer en los alegatos correspondiente para que la entidad tenga la oportunidad de corregir el vicio encontrado, sin no lo corrige a pesar de haberlo expuesto de modo claro y fundamentado, se puede concluir que están empecinados en terminar el proceso con la sanción del servidor aunque hayan sido advertidos de la nulidad, lo que es calificado como ejercicio malicioso de la potestad disciplinaria y que la instancia superior respectiva pondrá al descubierto.

Como ejemplos citamos algunos hechos que constituyen vicios y nulidades del procedimiento administrativo sancionador:

·         Vulnerar el principio de legalidad

·         Vulnerar el principio del debido procedimiento.

·         Vulnerar el principio de tipicidad.

·         Realización de procesos sin prueba objetiva.

·         Permitir procesos con fines de hostilización del servidor.

·         Declarar no ha lugar del PAD en casos flagrantes.

·         Obstinación en la fase de precalificación de no enmendar errores comprometiendo la responsabilidad legal de los otros actores del proceso disciplinario.

·         Recomendar y Aplicar sanciones ilegales en días hábiles.

·         Recomendar y Aplicar sanciones ilegales sin considerar el régimen laboral del servidor civil.

·         Recomendar sanciones sin haber instaurado el proceso administrativo disciplinario.

·         Falta de capacitación e idoneidad al momento de emitir sus opiniones legales.

·         Desconocer y no aplicar las recomendaciones de  las Resoluciones del Tribunal Servir.

·         Desconocer o no realizar el cómputo del plazo de prescripción.

·         Continuar con el PAD cuando el expediente ya ha prescrito.

·         Ejecutar sanciones cuando el expediente ya está prescrito.

• Desconocer que el cómputo del plazo de prescripción no se suspende con los informes de precalificación.
• Instructor que no se abstiene de participar desde el inicio de los procedimientos, actuando como juez y parte viciando de nulidad e ilegalidad los procesos.
• Recomendación de la secretaría técnica de sanción de suspensión en días hábiles vulnerando el principio de legalidad.
• Designar a una autoridad incompetente.
• Instauró de  Proceso Disciplinario en base a sus informes de precalificación.
• Aplicación indebida de artículo no correspondiente al régimen laboral.
• Quejas por Defecto de Tramitación no resueltos.
• Denuncias Administrativas contra los actores del PAD sin pronunciamiento ni resolución.
• Inobservancia de plazos y términos.
• Fabricación de pruebas.
• Realización de procesos y decisiones solo en base a testimoniales.
• Utilización de fotocopia como pruebas sin acceder a los originales.
• Uso de estudiantes como testigos inducidos contra un servidor.
• Uso de pacientes como testigos inducidos contra un servidor.
• Ignorar y no valorar las pruebas ofrecidas por el procesado vulnerando el derecho de defensa.
• Inobservar los reglamentos internos de trabajo haciendo prevalecer los criterios personales.
• Actuación de la Secretaría Técnica valorando los actos médicos sin la respectiva auditoría médica.
• Direccionamiento para sancionar sin sustento ni pruebas objetivas.
• Reiteradas nulidades que evidencian falta de idoneidad en los procesos disciplinarios.
• Criterios ilegales de la Secretaría Técnica en la fase de precalificación que comprometen la responsabilidad legal de los funcionarios y que perjudican a los servidores.
• Etc.

Tema 8: LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS

LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS

La Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057 establece en los siguientes numerales los recurso impugnatorios:

.          18.1 Contra las resoluciones que ponen fin al PAD, pueden interponerse los recursos de reconsideración o apelación ante la propia autoridad que impuso la sanción.

.          18.2 En el caso de las amonestaciones escritas, los recursos de apelación son resueltos por el Jefe de Recursos Humanos o quien haga sus veces.

.          18.3 En los casos de suspensión y destitución, los recursos de apelación son resueltos por el Tribunal del Servicio Civil.

.          18.4 La interposición de los recursos impugnativos no suspende la ejecución de la sanción, salvo lo dispuesto para la inhabilitación como sanción accesoria.

El artículo 117º del Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil señala que  el   servidor   civil   podrá   interponer   recurso   de reconsideración o de apelación contra el acto administrativo que pone fin al procedimiento disciplinario de primera instancia, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de su notificación y debe resolverse en el plazo de treinta (30) días hábiles.

La  interposición  de  los  medios  impugnatorios  no suspende la ejecución del acto impugnado.

Recurso de Reconsideración

El artículo 118º del citado Reglamento indica que  el  recurso  de  reconsideración se  sustentará  en  la presentación de prueba nueva y se interpondrá ante el órgano sancionador que impuso la sanción, el que se encargará de resolverlo. Su no interposición no impide la presentación del recurso de apelación.

Recurso de Apelación

El artículo 119 señala que el  recurso  de  apelación  se  interpondrá  cuando  la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas, se trate de cuestiones de puro derecho o se cuente con nueva prueba instrumental. Se dirige a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna quien eleva lo actuado al superior jerárquico para  que  resuelva o para su remisión  al Tribunal  del Servicio Civil, según corresponda. La apelación no tiene efecto suspensivo.

Los recursos de apelación contra las resoluciones que imponen sanción son resueltos por el Tribunal dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de haber declarado que el expediente está listo para resolver.

La  segunda  instancia  se  encuentra  a  cargo  del Tribunal  del  Servicio  Civil  y  comprende  la  resolución de los recursos de apelación, lo que pone término al procedimiento  sancionador  en  la  vía  administrativa.

Competencia del Tribunal Servir

De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 10234 , modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 20135 , el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.

Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC, precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

Cabe precisar que en el caso de las entidades del ámbito regional y local, el Tribunal únicamente es competente para conocer los recursos de apelación que correspondan a la materia de régimen disciplinario, en virtud a lo establecido en el artículo 90º de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil7, y el artículo 95º de su Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo Nº 040- 2014-PCM8 ; para aquellos recursos de apelación interpuestos a partir del 1 de julio de 2016, conforme al comunicado emitido por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR y publicado en el Diario Oficial “El Peruano” , en atención al acuerdo del Consejo Directivo de fecha 16 de junio del 2016.

Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo, con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.

En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, luego de haber procedido con la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde al Tribunal efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.

Agotamiento de la vía Administrativa

El artículo 120 del Reglamento General de la Ley Nº  30057 prescribe que la  resolución  del  Tribunal  del  Servicio  Civil  que resuelve  el  recurso  de  apelación  o  la  denegatoria ficta, agotan la vía administrativa, por lo que no cabe interponer recurso alguno. Contra las decisiones del Tribunal, corresponde interponer demanda contenciosa administrativa.

El recurso contencioso administrativo

La pretensión en lo contencioso administrativo constituye una petición concreta que formula el servidor para que el órgano jurisdiccional se pronuncie a su favor en relación al demandado que es la entidad. La pretensión es una declaración petitoria fundamentada se materializa a través de la presentación del documento que contiene la petición específica.

El planteamiento de la pretensión contencioso administrativo exige el agotamiento de la vía administrativa previa. El plazo para impugnar planteando la pretensión de nulidad, es de tres meses, contados desde el día siguiente de notificado el acto que agota la vía administrativa (artículo 19°, inciso 1, del TUO de la Ley 27584). La vía procedimental que corresponde para plantear y sustanciar esta pretensión es la del procedimiento especial (artículo 28° del TUO de la Ley 27584).

Las pretensiones que se encuentran recogidas en el artículo 5° de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, y son las siguientes:

1. La pretensión de nulidad o ineficacia.- La pretensión de nulidad, parcial o total, recogida en el artículo 5°, numeral 1, de la ley 27584, que dispone: “En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: … 1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos”. Específicamente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo significa dejar sin efecto tal acto por haber incurrido en alguna de las causales de nulidad. Para declarar la nulidad de un acto administrativo debe verificarse que en su emisión se haya incurrido en alguno de los vicios o causales que la ley expresamente ha identificado.

2. La pretensión de reconocimiento o restablecimiento del derecho.- El numeral 2 del artículo 5° de la Ley 27584, establece que en el Proceso Contencioso Administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: “2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.” Cuando en la actividad de la administración se presentan actos que vulneran los derechos de los administrados ante ello surge esta pretensión general y pluricomprensiva, denominada también pretensión tutelar.

3. La pretensión de declaración de contraria a derecho y cese de una actuación material.-

Frente a tales agresiones materiales, el legislador ha previsto en el artículo 5° inciso 3 de la Ley 27584, la pretensión procesal mediante la cual el administrado afectado puede solicitar: “La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo”. Contraria a derecho significa que es una actuación material de la administración que transgrede el ordenamiento jurídico, es decir las normas legales, disposiciones reglamentarias, normas y precedentes constitucionales, procedimientos, principios, precedentes administrativos, etc. La pretensión no se limita a solicitar al juez una declaración que finalmente podría terminar siendo un pronunciamiento sin efectos concretos para detener la arbitrariedad y los perjuicios. La pretensión no solo exige la declaración de ilegalidad, sino que compromete al juez a disponer el cese, la terminación, la extinción de la actuación material arbitraria; lo que, sin duda, constituye una garantía concreta y efectiva, respecto de las actuaciones ilegales y arbitrarias en las que la administración puede incurrir.

4. La pretensión de cumplimiento.- El artículo 5°, numeral 4°, de la Ley 27584 señala que en el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: “4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de ley o en virtud de acto administrativo firme.” Esta pretensión presupone el incumplimiento de una obligación de la administración. Persigue que la autoridad jurisdiccional disponga u ordene a la administración que cumpla con su deber y realice efectivamente una actuación a la que se encuentra obligada.

La pretensión se plantea frente a una inactividad de la administración, omisión o el incumplimiento de una obligación establecida por ley o por acto administrativo. La doctrina  ha distinguido una inactividad formal  u otra inactividad material. La inactividad formal se relaciona con el incumplimiento de la administración de su deber de pronunciarse sobre una solicitud o resolver una determinada situación jurídica; incluye dentro de sus alcances al silencio administrativo. La inactividad material por su lado, se entiende como la pasividad de la administración producida fuera de un procedimiento administrativo, supone siempre el incumplimiento, un dejar de hacer, de un mandato concreto contenido en una ley o un acto administrativo.

5. La pretensión de indemnización.-  El artículo 5°, numeral 5, del TUO de la Ley 27584, establece que en el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: “5. La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238° de la Ley N° 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores.” La administración en el ejercicio de sus funciones puede causar daño a los administrados, y de hecho lo ha causado. Ante tal situación los ordenamientos han establecido la responsabilidad resarcitoria de la administración.

Con la consolidación del principio del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, el proceso judicial contencioso administrativo permite al servidor civil solicitar la tutela de la generalidad de sus derechos subjetivos lesionados por la administración. El juez especializado en lo contencioso administrativo no solo va revisar la legalidad de la actuación administrativa, sino, también pronunciarse sobre el conflicto de fondo y sobre los derechos subjetivos del administrado realmente afectados, reconociéndolos, restableciéndolos y adoptando todas las medidas necesarias para revertir con los perjuicios causados al servidor.

Tema 7: El DERECHO DE DEFENSA DEL SERVIDOR CIVIL

DERECHO DE DEFENSA DEL SERVIDOR CIVIL

EN EL PAD

El derecho de defensa del servidor civil

Con relación al derecho de defensa, el numeral 14 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú, dispone que nadie puede ser privado de este derecho de defensa en ningún estado del proceso; sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “…el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no sólo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo…”; siendo el derecho de defensa parte del derecho del debido proceso, el cual  “… se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “(…) el derecho de defensa consiste en la facultad de toda personal de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra (Exp. Nº0649-2002-AA/TCFJ4)”.

La vulneración del derecho de defensa se produce cuando como lo establece el Tribunal Constitucional no se informa al servidor, de los cargos que se dirigen en su contra de manera   oportuna, cierta, explícita, precisa, clara,  y expresa con descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan, la infracción supuestamente cometida y la sanción a imponerse, todo ello con el propósito de garantizar el derecho constitucional de defensa.

El numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, en adelante el TUO de la Ley Nº 27444, reconoce a los administrados el goce de los derechos y garantías del debido procedimiento administrativo, que comprende de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados, a acceder al expediente, a refutar los cargos imputados, a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y a impugnar las decisiones que los afecten.

El artículo 96 del Reglamento General de la Ley Nº 30057  establece los derechos e impedimentos mientras dure el procedimiento administrativo disciplinario, los derechos son:

.          Mientras esté sometido a procedimiento administrativo disciplinario, el servidor civil tiene derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva y al goce de sus compensaciones.

.          El servidor civil puede ser representado por su abogado y acceder al expediente administrativo en cualquiera de las etapas del procedimiento administrativo disciplinario.

 El derecho de defensa, mediante hacer el descargo, no es una obligación

Teniendo en consideración la imputación vertida en contra un servidor civil, así como de la lectura de los documentos de un expediente el Cuerpo Colegiado del Tribunal Servir pudo apreciar que la Entidad pretende imputar responsabilidad administrativa disciplinaria al impugnante por no haber presentado sus descargos ante una denuncia formulada en su contra. En otras palabras, la Entidad había decidido sancionar al impugnante dado que éste no ejerció su derecho de defensa ante una denuncia presentada en su contra, tomando tal omisión como una renuencia o resistencia a cumplir con las disposiciones de sus superiores.

Respecto al derecho de defensa, el numeral 14 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú, dispone que nadie puede ser privado de este derecho en ningún estado del proceso y que sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no sólo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo (…)”; siendo el derecho de defensa parte del derecho del debido proceso, el cual “(…) se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”.

Del mismo modo, el referido colegiado ha manifestado que “(….) el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra” [Exp. Nº 0649-2002-AA/TC FJ 4]”.

Dicho esto, queda totalmente claro que cuando la Entidad solicita al impugnante que realice sus descargos, incluso hasta en tres (3) oportunidades, a través de los Memorandos Nos 223-2016-SGC-GTSC/MPT, 255-2016-SGC-GTSC/MPT y 294-2016- SGC-GTSC/MPT, ello es en virtud al derecho de defensa que tiene el impugnante en atención de la denuncia presentada en su contra, razón por la cual la Entidad no puede sostener que dicho derecho del impugnante se convierta en una obligación, toda vez que esta es una facultad de los administrados, la misma que forma parte del debido procedimiento administrativo.

Por lo tanto, el Tribunal Servir estima que, considerar el hecho que el impugnante no haya presentado descargos ante una denuncia presentada en su contra como un acto de resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores, resulta indebido e incluso arbitrario, toda vez que la Entidad únicamente debe cumplir con comunicar la denuncia para que el impugnante ejerza su defensa, si así lo estima conveniente, no pudiendo convertirse en ello una obligación o una orden por parte de la Administración Pública.

Derecho de acceso al expediente

El artículo 169 del TUO de la Ley 2744 prescribe el derecho de acceso al expediente en los siguientes numerales:

169.1 Los administrados, sus representantes o su abogado, tienen derecho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite, así como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictámenes, obtener certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas. Sólo se exceptúan aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que contienen información cuyo conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución Política.

Adicionalmente se exceptúan las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e industrial, así como todos aquellos documentos que impliquen un pronunciamiento previo por parte de la autoridad competente.

169.2 El pedido de acceso al expediente puede hacerse verbalmente, sin necesidad de solicitarlo mediante el procedimiento de transparencia y acceso a la información pública, siendo concedido de inmediato, sin necesidad de resolución expresa, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la unidad de recepción documental.

Derecho de realizar alegatos

Conforme el artículo 170.1 del TUO de la Ley 27444 los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver.

170.2 En los procedimientos administrativos sancionadores, o en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución sólo habiéndole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo.

Derecho de queja por defecto de Tramitación

El artículo 167 del TUO de la ley 27444 establece el derecho de queja por defectos de tramitación en los siguientes numerales:

167.1 En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva.

167.2 La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citándose el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al día siguiente de solicitado.

167.3 En ningún caso se suspenderá la tramitación del procedimiento en que se haya presentado queja, y la resolución será irrecurrible.

167.4 La autoridad que conoce de la queja puede disponer motivadamente que otro funcionario de similar jerarquía al quejado, asuma el conocimiento del asunto.

167.5 En caso de declararse fundada la queja, se dictarán las medidas correctivas pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma resolución se dispondrá el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable.

Impedimentos del servidor civil durante el PAD

El artículo 96 del Reglamento General de la Ley Nº 30057  impedimentos mientras dure el procedimiento administrativo disciplinario, los cuales son:

.          Mientras dure dicho procedimiento no se concederá licencias por interés del servidor civil, a que se refiere el literal h) del artículo 153 del Reglamento mayores a cinco (5) días hábiles.

El artículo 93 de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio civil establece en el numeral 93.4 que durante el tiempo que dura el procedimiento administrativo disciplinario el servidor civil procesado, según la falta cometida, puede ser separado de su función y puesto a disposición de la oficina de personal. Mientras se resuelve su situación, el servidor civil tiene derecho al goce de sus remuneraciones, estando impedido de hacer uso de sus vacaciones, licencias por motivos particulares mayores a cinco (5) días o presentar renuncia.

Tema 6 : LAS SANCIONES CONFORME A LA LEY DE SERVIR

LAS SANCIONES CONFORME A LA LEY

Nº 30057

Sanciones aplicables en el PAD

De acuerdo al artículo 88° de la Ley N°30057 las sanciones aplicables son:

a)      Amonestación verbal o escrita.

b)      Suspensión sin goce de remuneraciones desde un día hasta por doce (12) meses.

c)      Destitución.

Toda sanción impuesta al servidor debe constar en el legajo.

Amonestación verbal o escrita. El artículo 89° de la Ley N° 30057 sobre la amonestación establece que: La amonestación es verbal o escrita. La amonestación verbal la efectúa  la efectúa el jefe inmediato en forma personal y reservada. Para el caso de amonestación escrita la sanción se aplica previo proceso administrativo disciplinario. Es impuesta por el jefe inmediato. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. La apelación es resuelta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces.

Suspensión: El artículo 90° de la Ley N° 30057 sobre la suspensión establece que, la suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo proceso administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato del servidor que actúe como órgano instructor y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces que actúe como órgano sancionador el cual puede modificar la sanción propuesta, lo que es aplicable en los supuestos en el que el procedimiento se va iniciar por recomendación de la Secretaría Técnica. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.

Destitución: El artículo 90° de la Ley N° 30057 sobre la destitución establece que, La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.

Criterios para la determinación de la sanción aplicable

El artículo 103 del Reglamento de la ley de Servir establece que una vez determinada la responsabilidad administrativa del servidor público, el órgano sancionador debe: a) Verificar que no concurra alguno de los supuestos eximentes de responsabilidad previstos en este Título. b) Tener presente que la sanción debe ser razonable, por lo que es necesario que exista una adecuada proporción entra esta y la falta cometida. c) Graduar la sanción observando los criterios previstos en los artículos 87 y 91 de la Ley.

La subsanación voluntaria por parte del servidor del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento sancionador puede ser considerada un atenuante de la responsabilidad administrativa disciplinaria, así como cualquier otro supuesto debidamente acreditado y motivado.

Graduación de la sanción aplicable

El artículo 91 de la Ley N° 30057 establece que los actos de la administración pública que impongan sanciones disciplinarias deben estar debidamente motivadas de modo expreso y claro, identificando la relación entre los hechos y las faltas, los criterios para la determinación de la sanción establecidos en la presente Ley.

La sanción corresponde a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad. Su aplicación no es necesariamente correlativa ni automática. En cada caso la entidad pública debe contemplar no solo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor.

Los descuentos por tardanzas e inasistencias no tienen naturaleza disciplinaria, por lo que no eximen de la aplicación de la debida sanción.

Criterios de evaluación de la sanción aplicable

El artículo 87 de la Ley N° 30057, establece que la sanción aplicable debe ser proporcional a la falta cometida y se determina evaluando la existencia de las siguientes condiciones:

a)      Grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídicamente protegidos por el Estado.

b)      Ocultar la comisión de la falta o impedir su descubrimiento.

c)      El grado de jerarquía o especialidad del servidor civil que comete la falta, entendiendo que cuando mayor sea la jerarquía de la autoridad y más especializadas sus funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente.

d)      Las circunstancias en que se comete la infracción.

e)      La concurrencia de varias faltas.

f)       La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta o faltas.

g)      La reincidencia en la comisión de la falta.

h)      La continuidad en la comisión de la falta.

i)        El beneficio ilícitamente obtenido, de ser el caso.

Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

La destitución acarrea la inhabilitación automática para el ejercicio de la función pública. El servidor civil que se encuentra en este supuesto, no puede reingresar a prestar servicios a favor del Estado en un plazo de cinco (5) años, contados a partir de que la resolución administrativa que causa estado es eficaz.

Si un servidor civil es declarado responsable de un delito doloso, mediante sentencia que cause estado, o que haya quedado consentida, o ejecutoriada, culmina su relación con la entidad.

Eximentes de responsabilidad administrativa

El artículo 104 del Reglamento de la ley de Servir establece los supuestos que eximen de responsabilidad administrativa disciplinaria y, por tanto, determinan la imposibilidad de aplicar la sanción correspondiente al servidor civil en los siguientes casos:

a) Su incapacidad mental, debidamente comprobada por la autoridad competente.

b) El caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobada.

c) El ejercicio de un deber legal, función, cargo o comisión encomendada.

d) El error inducido por la Administración, a través de un acto o disposición confusa o ilegal.

e)  La  actuación  funcional  en  caso  de  catástrofe o desastres, naturales o inducidos, que hubieran determinado la necesidad de ejecutar acciones inmediatas e indispensables para evitar o superar la inminente afectación de intereses generales como la vida, la salud, el orden público, etc.

f) La actuación funcional en privilegio de intereses superiores de carácter social, o relacionados a la salud u orden público, cuando, en casos diferentes a catástrofes o desastres naturales o inducidos, se hubiera requerido la adopción de acciones inmediatas para superar o evitar su inminente afectación.

El Artículo 255 del TUO de la Ley 27444 establece los siguientes Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones:

a) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada.

b) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa.

c) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción.

d) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.

e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.

f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253.

Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito.

En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su importe.

b) Otros que se establezcan por norma especial.

Destitución por condena penal privativa de la libertad por delito doloso

En lo que respecta al ejercicio de la potestad disciplinaria frente a un hecho que también tiene connotación penal, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) debe tenerse en cuenta que se trata de procesos distintos que sancionan distintas responsabilidades derivados de unos mismos hechos, pues el procedimiento administrativo disciplinario tiene por objeto investigar y sancionar una inconducta funcional; en cambio, la vía penal investiga y sanciona una conducta delictiva por lo que no se configura vulneración alguna del principio nom bis in ídem, máxime cuando el artículo 25º del Decreto Legislativo 276 prescribe que los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público”.

La destitución es automática cuando concurre la imposición de una condena penal consentida o ejecutoriada privativa por delito doloso, independientemente que el delito cometido tenga o no relación con las funciones que le han sido asignadas al servidor condenado, afecte o no a la Administración Pública.

Ante la concurrencia de la imposición de una condena penal suspendida, siempre que no esté vinculada con el ejercicio de sus funciones o afecte a la Administración pública, la Comisión Disciplinaria será quien deba pronunciarse sobre la posibilidad de imponerse la sanción de cese temporal o destitución.

Cuando concurra la imposición de una condena penal suspendida y la misma tenga relación con las funciones que le han sido asignadas al servidor condenado o afecte a la administración pública, la destitución también será automática.